À situation exceptionnelle, mesures exceptionnelles. Depuis le début de l’invasion militaire de l’Ukraine par la Russie le 24 février 2022, un nombre exponentiel de personnes a été contraint à abandonner son foyer et à quitter l’Ukraine. Cette situation sans précédent oblige l’Union européenne à tirer parti de toutes ses capacités pour se montrer solidaire avec les personnes qui fuient la guerre dans son voisinage^[1]. Pour faire face à la crise, il a ainsi été décidé en un temps record d’activer la directive 2001/55/CE relative à la protection temporaire^[2].

Adopté lors de la première phase du régime d’asile européen commun (RAEC), ce texte prévoit un dispositif de protection et de répartition en cas d’afflux massif de personnes déplacées. Ainsi qu’il est indiqué dans le deuxième considérant de la directive, il s’agit d’un « dispositif exceptionnel assurant une protection immédiate et de caractère temporaire à ces personnes ». Son application vise à éviter que les autorités chargées de l’asile du ou des États membres de premier accueil ne soient pas submergées et ne puissent pas protéger efficacement ceux qui en ont besoin.

Le dispositif prévu par la directive a été évoqué sans succès à plusieurs reprises. En 2011, à l’aube du printemps arabe, la Commission européenne indiquait qu’elle suivrait avec attention l’évolution de la situation et pourrait décider, si les conditions exigées sont réunies, l’activation de la directive^[3]. Suite au nombre de plus en plus important d’arrivées de personnes en besoin de protection sur le territoire européen en 2015 et les tragédies dans la Méditerranée, le Parlement européen invitait la Commission et le Conseil à envisager la possibilité d’appliquer la protection temporaire^[4]. En 2021, tant le haut représentant de l’Union pour les affaires étrangères et la politique de sécurité^[5] que les eurodéputés^[6] envisageaient l’application de la directive dans le contexte de la reprise du pouvoir par les Talibans en Afghanistan.

Or, ce n’est qu’en 2022 que le Conseil a décidé de déclencher pour la première fois l’octroi d’une protection temporaire dans les États membres liés par la directive^[7], conformément à la procédure prévue par son article 5. Désormais, la directive devrait être lue en parallèle avec la décision d’exécution (UE) 2022/382 du Conseil^[8] et les lignes directrices présentées par la Commission pour assister les États membres à la mise en œuvre de la protection temporaire dans le cas de la crise ukrainienne^[9]. Ces lignes directrices se veulent un document destiné à refléter la situation sur le terrain, qui sera mis à jour régulièrement en fonction des questions qu’auront soumis les États membres. Justifiée par l’ampleur de la crise ukrainienne, la décision sans précédent de déclencher l’octroi d’une protection temporaire est donc « à présent traduite dans la pratique »^[10].

Sans pouvoir présenter à l’exhaustivité cette première application de la directive, il convient de s’intéresser aux raisons qui ont conduit à l’activation de la protection temporaire pour les personnes déplacées en provenance d’Ukraine (Partie I), avant de présenter les traits essentiels de cette protection (Partie II).

Partie I – La justification de l’activation de la protection temporaire

Pour comprendre l’absence d’application de la directive 2001/55/CE pendant plus de vingt ans, il est nécessaire de revenir sur le contexte de son adoption. La naissance de cet instrument est le fruit des enseignements tirés des années 1990, lorsque plusieurs États membres de l’Union ont fait face à des arrivées massives de personnes déplacées en raison du conflit en ex-Yougoslavie, puis au Kosovo. En réponse aux appels du Haut-commissariat des Nations unies pour les réfugiés, les États membres ont introduit dans leurs droits nationaux des régimes relatifs à l’octroi d’une protection temporaire pour faire face à la crise. Or, le manque de coordination au niveau communautaire a fait surgir deux questions épineuses : celle du niveau variable de protection dans chaque État membre et celle de la répartition déséquilibrée entre les États du nombre des personnes en état de protection.

De 1992 à 1996, une série de mesures a ainsi été adoptée au niveau communautaire pour coordonner l’action des États membres face à la crise yougoslave^[11]. Après ces premières réactions, l’entrée en vigueur des traités d’Amsterdam et de Nice a préparé le terrain pour la mise en place des normes minimales relatives à la protection temporaire des personnes déplacées et des mesures tendant à assurer un équilibre entre les efforts des États membres^[12]. Entretemps, les conclusions du sommet de Tampere engageaient le Conseil à intensifier ses efforts en vue de parvenir, sur la question de la protection temporaire, à un accord basé sur la solidarité entre les États membres^[13]. C’est dans ce contexte que la directive 2001/55/CE a été adoptée le 20 juillet 2001 avec un double objectif : celui « d’instaurer des normes minimales relatives à l’octroi d’une protection temporaire en cas d’afflux massif de personnes déplacées en provenance de pays tiers qui ne peuvent rentrer dans leur pays d’origine, et de contribuer à un équilibre entre les efforts consentis par les États membres pour accueillir ces personnes et supporter les conséquences de l’accueil »^[14]. Destiné à la gestion des crises, cet instrument visait la création d’un statut de protection temporaire basé sur des critères communs dans l’ensemble des États membres liés par la directive. Il constituait également une première concrétisation de la solidarité entre les États membres, avant même que cette dernière s’érige en principe régissant l’ensemble des politiques d’asile, d’immigration et de contrôle des frontières extérieures de l’Union^[15].

Le dispositif prévu par la directive de 2001 est toutefois resté « lettre morte » pour plus de vingt ans, malgré la pression conséquente sur les systèmes d’asile de certains États membres pendant les crises que l’Union a affrontées ces dernières années. L’obsolescence^[16] de cet instrument peut ainsi apparaître surprenante. Plusieurs éléments permettent, néanmoins, de justifier l’absence de sa mise en œuvre avant la crise ukrainienne. Un rapport élaboré par la DG migration et affaires intérieures de la Commission européenne en 2016^[17] identifiait certains inconvénients de cet instrument, comme les définitions elliptiques contenues dans la directive et notamment celle de « l’afflux massif »^[18] de personnes qui conditionne le déclenchement de son dispositif. Bien que l’absence de précision de cette notion ait le mérite de couvrir un large éventail de différents types d’afflux de personnes affectant les systèmes nationaux d’asile, son interprétation est soumise à une appréciation politique, ce qui peut être source de désaccords et empêcher l’activation de la directive^[19]. Par ailleurs, le même rapport identifiait à la procédure d’activation une des principales raisons du manque d’attractivité de la directive^[20]. Ainsi qu’il a déjà été indiqué, cette procédure est prévue par l’article 5 de la directive, lequel prévoit la constatation de l’existence d’un afflux massif de personnes déplacées par une décision du Conseil adoptée à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission. Cette dernière peut agir ex officio ou suite à la demande d’un État membre, alors que le Parlement européen est seulement informé. Or, tant le monopole d’initiative de la Commission que la longueur de la procédure contrastent avec l’objectif de la directive, à savoir fournir une solution exceptionnelle pour soulager rapidement les États membres qui supportent le poids de l’afflux massif de personnes.

Les faiblesses inhérentes à la directive n’avaient donc pas convaincu jusqu’à présent les institutions et les États membres sur sa valeur ajoutée. Ce désintérêt a été couplé au développement de dispositifs alternatifs afin d’alléger la pression sur les régimes d’asile des États membres, comme l’adoption en 2015 pendant la crise migratoire d’un programme de relocalisation au profit de l’Italie et la Grèce^[21]. Ainsi que l’a reconnu la Cour de justice, en l’occurrence, « le choix opéré […] d’accorder une protection internationale plutôt qu’un statut conférant des droits plus limités, tel que celui de la protection temporaire prévu par la directive 2001/55, est un choix essentiellement politique dont l’opportunité ne saurait être examinée par la Cour »^[22].

Par ailleurs, en 2016, la Commission indiquait que sa réforme proposée afin de faire face aux déficiences structurelles du RAEC permettrait d’envisager l’abrogation de la directive relative à l’octroi d’une protection temporaire^[23]. Plus récemment, la même approche a été privilégiée à la relance du processus de réforme de RAEC avec la publication du nouveau pacte sur la migration et l’asile : la Commission a toujours l’intention de proposer l’abrogation de la directive de 2001^[24], étant donné que le nouveau pacte comprend une approche structurée de gestion des crises. Une nouvelle proposition législative qui accompagne le pacte prévoit ainsi la possibilité pour les États membres d’accorder un statut de protection immédiate dans des situations de crise^[25]. Des indicateurs plus clairs et précis y sont prévus pour constater une telle situation de crise susceptible de déclencher l’octroi d’une protection immédiate, alors que le processus d’activation repose à la seule Commission et non plus au Conseil.

Par conséquent, la première activation de la directive intervient alors qu’une réflexion a déjà été entamée dans le cadre de l’Union afin de remplacer le statut de protection temporaire par un statut de protection immédiate, dont les modalités rendraient son usage potentiellement plus attractif. Comment justifier ce changement de perspective ? Il convient ainsi de s’interroger sur la particularité de la crise ukrainienne par rapport aux autres épisodes de crise que l’Union a dû affronter ces dernières années, sans avoir recours à la protection temporaire.

Plusieurs arguments permettent de justifier cette particularité, tels que la proximité de la guerre sur le théâtre ukrainien avec l’Union européenne : quatre États membres, dont trois États de l’espace Schengen, partagent des frontières extérieures avec l’Ukraine. Pour la première fois depuis l’adoption de la directive en 2001, une crise se localise sur le continent européen, ce qui rend le risque d’afflux de personnes plus pressant. Aucun État tiers à l’Union ne peut en outre jouer le rôle de l’intermédiaire pour freiner l’arrivée des personnes déplacées, comme c’était le cas de la Turquie pendant la crise syrienne^[26]. Par ailleurs, les Ukrainiens bénéficient déjà d’un régime d’exemption de visa pour des courts séjours au sein de l’espace Schengen^[27]. Les chiffres des personnes déplacées en provenance d’Ukraine ne laissent du reste aucun doute sur l’existence d’un afflux massif : selon le Haut-Commissariat des Nations unies pour les réfugiés, plus de 4 millions de personnes, essentiellement des femmes et des enfants, auraient déjà fui vers les pays voisins depuis le 24 février 2022 et ce nombre ne cesse d’augmenter^[28]. Il s’avère donc que le contexte géopolitique est sensiblement différent de celui de la crise migratoire de 2015.

Enfin, la pratique montre que les estimations sur la lourdeur du processus d’activation de la directive se sont avérées excessives. Un large soutien politique a été exprimé dans le cas de l’Ukraine, ce qui a conduit à l’activation de la directive en un temps record : à l’occasion d’une réunion extraordinaire du Conseil JAI le 27 février 2022, le ministre français de l’intérieur annonçait que la France, qui assure la présidence du Conseil depuis le 1er janvier 2022, allait soutenir l’activation de la directive^[29]. Le 4 mars 2022, à la suite d’une proposition présentée la veille par la Commission, le Conseil JAI adoptait la décision permettant l’activation du dispositif de la directive. Il est également utile de souligner que la décision d’exécution (UE) 2022/382 du Conseil a été adoptée à l’unanimité^[30], alors que la majorité qualifiée aurait été suffisante aux termes de l’article 5 de la directive de 2001.

Bien que justifiée par l’ampleur de la crise ukrainienne, la première activation de la directive soulève néanmoins des interrogations légitimes sur les deux poids et mesures dans l’approche de l’Union vis-à-vis les demandeurs de protection internationale. Certes, la réaction unanime et solidaire de l’Union en si peu de temps peut être saluée après les déceptions de la gestion de la crise de 2015. On peut toutefois s’interroger, à l’instar de S. Peers, sur les « doubles standards » qui s’appliquent à ceux qui fuient la guerre ou la persécution^[31]. En effet, au vu de la proximité du conflit, la tragédie de la situation ukrainienne s’est fait ressentir plus intensément dans l’espace européen. Cette différence de traitement par rapport aux individus qui fuient les théâtres des opérations en Afrique, en Asie et au Moyen-Orient pourrait toutefois traduire la persistance d’une vision de « solidarité systémique inégale [systemic unequal solidarity] »^[32] dans les politiques d’immigration et d’asile de l’Union.

En tout état de cause, l’octroi d’une protection temporaire pour les personnes qui fuient la guerre en Ukraine constitue bien une première. Il convient de s’intéresser par la suite aux traits essentiels de l’activation du dispositif de la directive.

Partie II – La concrétisation du dispositif de protection temporaire

Trois éléments doivent être mis en exergue : les bénéficiaires et le contenu de la protection temporaire, ainsi que les modalités de répartition des bénéficiaires entre les États membres.

S’agissant tout d’abord des bénéficiaires, conformément à la directive, il appartient au Conseil de préciser dans sa décision les groupes spécifiques de personnes déplacées auxquels s’applique la protection temporaire^[33]. Il faut toutefois noter que la définition des personnes déplacées, qui est contenue dans la directive, inclut uniquement les personnes qui quittent leur pays ou région d’origine et qui peuvent relever du champ d’application de la Convention de Genève, et en particulier des personnes fuyant des zones de conflit armé ou de violence endémique, ou des personnes qui ont été victimes de violations systématiques ou généralisées des droits humains ou sur lesquelles pèsent de graves menaces à cet égard^[34]. À l’évidence, cette définition restrictive peut couvrir les ressortissants Ukrainiens fuyant le conflit armé, mais elle pourrait être interprétée comme excluant les ressortissants de pays tiers résidant en Ukraine. Or, même les personnes non-originaires de l’Ukraine ont besoin de fuir le pays suite à son invasion par la Russie.

C’est en ce sens que la décision d’exécution (UE) 2022/382 du Conseil n’exclut pas complètement les citoyens non ukrainiens. Elle inclut ainsi dans le champ d’application personnel de la protection temporaire les catégories suivantes : les ressortissants ukrainiens résidant en Ukraine avant le 24 février et les membres de leur famille, ainsi que les apatrides et les ressortissants de pays tiers qui ont bénéficié d’une protection internationale ou d’une protection nationale équivalente en Ukraine avant le 24 février ainsi que les membres de leur famille^[35]. La protection temporaire doit également être accordée aux ressortissants de pays tiers en possession d’un titre de séjour permanent en Ukraine avant le 24 février^[36]. Sans être obligés, les États membres peuvent enfin accorder la protection temporaire à d’autres personnes, y compris celles qui étaient en séjour régulier en Ukraine, s’il est établi qu’elles ne sont pas en mesure de rentrer dans leur pays ou leur région d’origine dans des conditions sûres et durables^[37]. Soumise à la discrétion des États membres, cette dernière catégorie des bénéficiaires peut concerner un nombre non négligeable des étrangers qui ont séjourné légalement en Ukraine bien que sans résidence permanente, dont des nombreux étudiants provenant de pays d’Afrique ou d’Asie. Il est aussi utile de souligner que les États membres sont encouragés à envisager d’étendre la protection temporaire aux personnes qui ont fui l’Ukraine peu avant le 24 février 2022 et qui ne peuvent donc pas être techniquement couvertes par la décision d’exécution^[38].

S’agissant par la suite du contenu de la protection offerte, l’activation de la directive permet de fournir aux bénéficiaires mentionnés ci-dessus un statut harmonisé de protection dans les États membres. Il s’agit d’une protection « immédiate et temporaire »^[39], dont la durée d’application est d’un an minimum, et peut être prorogée par période de six mois pour une durée maximale de deux ans au total^[40]. Elle prendra fin soit à la fin de la durée maximale ou suite à une décision du Conseil, sur proposition de la Commission, laquelle constatera que la situation dans le pays d’origine permet un retour sûr et durable des personnes ayant bénéficié de la protection temporaire^[41].

Les obligations des États membres envers les bénéficiaires de la protection temporaire sont énumérées dans le Chapitre III de la directive et précisées davantage dans les lignes directrices de la Commission. Les États membres doivent accorder des titres de séjour aux bénéficiaires pendant toute la durée de la protection^[42]. Dans sa transposition en droit français, ce titre de séjour consiste, par exemple, à un document provisoire de séjour assorti, le cas échéant, d’une autorisation provisoire de travail^[43]. Les droits attachés à la protection temporaire sont l’exercice d’une activité professionnelle et l’accès à la formation professionnelle^[44], l’accès à un logement approprié et la réception d’une aide sociale et de subsistance ainsi que des soins médicaux^[45]. Les enfants ont accès au système éducatif^[46]. De plus, si certains membres d’une même famille bénéficient de la protection temporaire dans différents États membres, ou si certains membres ne sont pas encore sur le territoire de l’Union, ils doivent aussi bénéficier du regroupement familial^[47].

Ainsi entendu, le statut de protection temporaire se différencie clairement de celui des réfugiés ou des personnes sous protection subsidiaire. L’objectif même de la directive de 2001 consiste à la création d’un statut distinct, qui permet d’offrir une voie plus rapide et simplifiée pour accéder à une protection et éviter de submerger les autorités nationales d’asile^[48]. Il se peut toutefois que les personnes sous protection temporaire ressentent le besoin de déposer une demande d’asile. En effet, dans le contexte de la crise ukrainienne, il est estimé que la moitié des Ukrainiens qui arriveront dans l’Union rejoindront des membres de leur famille ou chercheront un emploi dans l’Union, tandis que l’autre moitié demandera une protection internationale^[49]. La directive envisage alors l’articulation des demandes d’asile avec la protection temporaire. Les bénéficiaires d’une protection temporaire doivent pouvoir déposer à tout moment une demande d’asile auprès du pays d’accueil^[50]. Par ailleurs, l’expiration de la durée de la protection temporaire ne saurait justifier l’abandon de l’examen de la demande^[51]. Il appartient aussi à la discrétion des États membres de décider que le statut de protection temporaire ne pourra être cumulé avec celui de demandeur d’asile pendant l’instruction de la demande^[52], comme c’est le cas en France^[53]. En tout état de cause, à l’issue de l’examen d’une demande, si aucune protection n’est accordée, les droits attachés à la protection temporaire sont maintenus par le demandeur^[54].

S’agissant enfin de la répartition des bénéficiaires entre les États membres, le système prévu par la directive repose sur un double volontarisme : celui de l’État d’accueil et de la personne déplacée.

D’un côté, conformément à la directive, les États membres déclarent librement leurs capacités d’accueil « de façon chiffrée ou en termes généraux »^[55] et ces informations sont incluses dans la décision du Conseil^[56]. Or, dans la décision d’exécution (UE) 2022/382 du Conseil, il a été seulement indiqué de manière sommaire que « sur la base des informations communiquées par quelques États membres dans le cadre du réseau de préparation et de gestion de crise en matière de migration de l’Union, les capacités d’accueil […] excèdent 310 000 places »^[57]. Au lieu de mettre l’accent sur les données chiffrées relatives à la répartition, la décision d’exécution a plutôt insisté sur la nécessité de coopération et d’échange d’information entre les États membres^[58]. Cette coopération devrait avoir lieu par le biais des canaux qui ont été récemment créés par l’Union dans le cadre du pacte sur la migration et l’asile et plus précisément le réseau de préparation et de gestion de crise en matière de migration^[59]. Une « plateforme de solidarité » créée par la Commission permet également de coordonner la réaction opérationnelle des États membres^[60]. En outre, ainsi qu’il a déjà été souligné, le système prévu par la directive constituait une première concrétisation de la solidarité entre les États membres. Le chapitre VI de la directive, intitulé solidarité, prévoit ainsi non seulement le soutien financier aux États membres^[61], mais également la possibilité d’adopter de mesures appropriées si le nombre des personnes pouvant bénéficier de la protection temporaire dépasse les capacités d’accueil déclarées par les États membres^[62]. Reste à voir si, dans le cas de la crise ukrainienne, de telles mesures seront adoptées par le Conseil au profit des États membres qui ont des frontières avec l’Ukraine.

De l’autre côté, les États membres veuillent à ce que les personnes pouvant bénéficier de la protection temporaire manifestent leur volonté d’être accueillies sur leur territoire^[63]. Répondant à un souci de pragmatisme, ce système du libre choix de l’État d’accueil présente des avantages tangibles car il épargne aux autorités étatiques d’appliquer des procédures de relocalisation complexes^[64]. Sur le plan pratique, il peut toutefois poser des questions relatives au droit des personnes concernées de circuler dans les États membres où ils entendent se prévaloir leurs droits. Ces aspects pratiques ont été adressés en détail dans les lignes directrices publiées par la Commission. Il est ainsi recommandé aux autorités des États membres de première entrée d’utiliser le réseau de préparation et de gestion de crise en matière de migration afin de communiquer les informations relatives aux personnes qui souhaitent se rendre dans un autre État membre et qui n’ont pas encore obtenu un titre de séjour conformément à la directive^[65]. S’agissant des personnes qui ont déjà obtenu un titre de séjour par un État membre, elles peuvent également se rendre dans d’autres États membres pour une période de 90 jours sur une période de 180 jours. Si elles y reçoivent un autre titre de séjour en vertu d’une protection temporaire, le premier titre de séjour et les droits qui en découlent doivent expirer et être retirés^[66]. Il convient de noter aussi qu’en vertu de l’article 11 de la directive, si les bénéficiaires de protection temporaire séjournent ou cherchent à entrer sans autorisation sur le territoire d’un autre État membre, le premier État a l’obligation de les reprendre. Toutefois, les États membres peuvent ne pas appliquer cette disposition sur la base des accords bilatéraux. Afin de soutenir les États qui supportent le poids de l’afflux massif de personnes déplacées en provenance de l’Ukraine, tous les États membres sont en effet convenus, dans une déclaration politique^[67], qu’ils n’appliqueraient pas la règle de transfert. Il s’agit d’encore un signe de la réponse unie et solidaire de l’Union à la crise ukrainienne. Reste à espérer que cet élan de solidarité ne sera pas anéanti dans le temps…